A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade de votos, que a inclusão da subvenção da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), instituída para angariar recursos para a implementação de políticas públicas no setor elétrico, na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) não pode ser aplicada a fatos geradores passados em razão da mudança de entendimento do Fisco.

A controvérsia surgiu quando uma cooperativa de distribuição de energia impetrou mandado de segurança para impugnar a inclusão da CDE na base de cálculo do ICMS em sua base de cálculo, sob o fundamento de que sua cobrança importaria em bis in idem, uma vez que essa subvenção seria formada por encargo incidente nas tarifas de energia elétrica já tributada pelo ICMS

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) decidiu que a cobrança do imposto era devida, mas somente para o período futuro, sob o fundamento de que a mudança de orientação da Administração Tributária somente produz efeitos futuros, conforme art. 146 do CTN.

O Estado do Rio Grande do Sul recorreu, alegando que (i) a prática reiterada do Fisco não eximiria os contribuintes do recolhimento de tributo, mas somente excluiria a incidência de penalidades à luz do art. 100 do CTN, e (ii) o disposto no art. 146 do CTN seria inaplicável, porquanto no caso em questão não se trataria de alteração de fundamento fixado em auto de lançamento.

O ministro relator do caso no STJ, Francisco Falcão, negou provimento ao recurso do Estado (AREsp 1.688.160) para manter o acórdão do TJ-RS reconhecendo que a prática reiterada da administração tributária tem na natureza de norma complementar e, pois, sua mudança não pode retroagir para atingir fatos geradores passados, sob pena de ofensa aos arts. 100 do CTN, que estabelece a prática reiterada como norma tributária, c/c o 146 do CTN, que determina que a modificação do critério jurídica adotado pela autoridade administrativa no exercício do lançamento só podem ser aplicadas a fatos geradores futuros.

Trata-se de precedente relevante, pois assegura segurança jurídica aos contribuintes com a determinação de observância das normas gerais de direito tributário pelo Fisco, não delimitando a aplicação do art. 146 do CTN ao escopo de autos de infração/lançamento.