O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) tem mostrado posicionamento majoritariamente favorável para afastar a cobrança do ITCMD sobre doações feitas por residentes no exterior após a entrada em vigor da Emenda Constitucional (EC) nº 132/2023, que em seu art. 16, II, da EC nº 132/23, estabelece critérios de competência dos Estados e Distrito Federal para a exigência do ITCMD, enquanto não promulgada lei complementar regulamentando sua cobrança nas hipóteses de (i) doação realizada por não residente e (ii) transmissão causa mortis de bens de não residente ou relativo à inventário processado no exterior.

Em julgados recentes, Desembargadores da 7ª e 11ª Câmaras de Direito Público do TJSP afastaram a cobrança do ITCMD em decorrência de doações realizadas por doadores residentes no exterior a donatários residentes em São Paulo, sob o fundamento de que as disposições contidas na Lei nº 10.705/00 foram declaradas inconstitucionais pelo TJSP em 2011 e, posteriormente pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Não obstante, também há julgados desfavoráveis ao contribuinte, acolhendo o posicionamento do Fisco no sentido de que a promulgação da EC nº 132/2023 teria efeito repristinatório e, consequentemente, convalidaria as disposições contidas na Lei nº 10.705/00 do Estado de São Paulo para validar a cobrança de ITCMD na ausência de lei complementar federal.

A existência de discussão judicial sobre o tema deve ser levada em consideração pelos donatários, herdeiros ou legatários que receberam bens de não residentes ou decorrente de inventário realizado no exterior para definição da melhor estratégia a ser adotada para não ser surpreendido com a cobrança do ITCMD e respectivos acréscimos legais.